Il Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano la responsabilità “amministrativa” degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. A dispetto del nome, si tratta di una responsabilità a tutti gli effetti penale perché, tra l’altro, fondata sulla commissione di reati e disciplinata dalle regole del diritto processuale penale.
Il Modello 231 è obbligatorio? Quando è necessario adottarlo
La disciplina si applica agli “enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, mentre sono esclusi da essa lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Resta inteso che la responsabilità penale delle persone fisiche operanti in azienda (ad es., amministratori, direttori, dipendenti, consulenti, ecc.) va tenuta distinta dalla responsabilità “amministrativa da reato” dell’ente ai sensi del D. Lgs. 231/2001, in quanto ciascuno di essi – persona fisica ed ente – risponde in via autonoma del reato/illecito amministrativo realizzatosi.
La normativa mira a contrastare la criminalità d’impresa e l’adozione da parte dell’azienda di un modello di organizzazione, gestione e controllo (c.d. MOGC o MOG) efficace, è fondamentale per scongiurare rischi legati a comportamenti illeciti e, più in generale, danni reputazionali e d’immagine.
In particolare, l’adozione del MOG non è obbligatoria ed è rimessa alla discrezionalità dell’organo amministrativo dell’ente, anche se è evidente che il possesso di un MOG aumenta l’attrattività e la competitività dell’ente, costituendone indice di trasparenza e affidabilità.
Tuttavia, il MOG può essere condizione necessaria, ad esempio, per la partecipazione a bandi, gare, ecc., la fruizione di finanziamenti, agevolazioni, ecc., o, ancora, la possibilità di operare in settori particolarmente regolamentati (ad es., energia, salute, rifiuti, ecc.), rappresentando un imprescindibile (e avanzato) strumento di compliance aziendale.
Cos’è il Modello 231 e come è strutturato il MOG
Il MOG è composto da una nutrita serie di documenti (ad es., parte generale, parti speciali, codice etico, sistema disciplinare, procedura in materia di segnalazione di illeciti o c.d. whistleblowing, ecc.), che sono redatti aderendo alle peculiarità – dimensionali, produttive, organizzative, ecc. – del singolo ente che intende dotarsene.
L’ente può essere ritenuto responsabile in relazione a un elenco tassativo di reati (c.d. reati presupposto) commessi da parte di un soggetto che rivesta una posizione apicale o subordinata all’interno della struttura dell’ente, purché quest’ultimo abbia avuto un interesse oppure ne abbia tratto un vantaggio.
L’esimente del Modello 231: quando l’ente è escluso da responsabilità
A tal proposito, oltre a costituire una “patente di compliance” per le aziende, il MOG permette all’ente coinvolto in un procedimento penale in cui sia contestata anche la “responsabilità 231”, di giovarsi di una particolare esimente, che ricorre quando l’azienda fornisce la prova:
- (i) di essersi dotata, prima della commissione del reato, di un MOG idoneo a prevenire “reati della specie di quello verificatosi”;
- (ii) di aver affidato a un “organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” (c.d. organismo di vigilanza, od OdV) compiti di sorveglianza, controllo e aggiornamento del MOG;
- (iii) che gli autori del reato hanno agito eludendo fraudolentemente il MOG adottato;
- (iv) che l’organismo di vigilanza ha operato correttamente e, quindi, che non vi sia stata una “omessa o insufficiente vigilanza”.
Peraltro, è prevista la possibilità per l’ente, privo di un MOG all’epoca della commissione del reato, di optare per un MOG c.d. rimediale – in quanto predisposto e adottato dopo il reato – che consente di ottenere rilevanti riduzioni della sanzione pecuniaria inflitta in caso di condanna.
Modello 231: le sanzioni previste dal D. Lgs. 231/2001
Le sanzioni previste dal D. Lgs. 231/2001 sono particolarmente afflittive, in quanto colpiscono il patrimonio, l’immagine e la stessa attività dell’ente; esse sono la sanzione pecuniaria, le sanzioni interdittive, la confisca e la pubblicazione della sentenza.
L’Organismo di Vigilanza nel Modello 231: ruolo e funzioni
Infine, una volta adottato un MOG, l’ente dovrà nominare l’organismo di vigilanza (OdV) – caratterizzato dal rispetto dei requisiti di autonomia, indipendenza, professionalità, onorabilità, ecc. – che si occupa di molteplici attività, tra cui si ricordano:
- (i) verifica dell’efficacia del MOG rispetto alla prevenzione dei reati previsti dal D.Lgs. 231/2001;
- (ii) vigilanza sul rispetto delle procedure aziendali e sulle previsioni del MOG;
- (iii) formulazione delle proposte all’organo amministrativo per eventuali aggiornamenti del MOG (ad es., in caso di modifiche normative);
- (iv) segnalazione delle violazioni del MOG che possano determinare il coinvolgimento della responsabilità dell’ente;
- (v) predisposizione e invio all’organo amministrativo e all’organo di controllo di una relazione informativa, riguardante le attività di verifica e controllo espletate dall’OdV e relativi esiti.
È escluso che l’OdV possa coincidere con il Consiglio di amministrazione, salvo limitate eccezioni.
Studio Legale Colombetti in collaborazione con l’Avv. Enrico Bergonzi of counsel